《创业者的新生—走出失败》第29/39页
313企业替人担保应注意什么?
在经济交往中，为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，企业常常需要找别人为自己担保或帮助别人担保。然而，企业替别人担保是要承担很大风险的，如果一招不慎，轻则伤筋动骨，重则可使企业一蹶不振。
那么企业在替别人担保时应注意如下几点：
一、在订立保证合同时，争取作一般保证人。《担保法》规定，保证担保有两种：一般保证担保和连带责任保证担保。而对于一般保证的保证人来说，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债务人可以拒绝承担保证责任。
二、注意行使债务人的抗辩权。债务人的抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。《担保法》规定，保证人享有债务人的抗辩权，即使债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证人可就债权是否存在，债权是否存在瑕疵等方面提出理由，对抗债权人的请求，以免除或减轻自己的保证责任。
三、要注意运用反担保。《担保法》规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用担保的规定。如企业为债务人向债权人提供保证担保时，可以要求债务人向自己提供物的担保，如抵押、质押等。实践证明，反担保不仅可以降低担保人的风险，而且可以促使债务人积极履行义务。
创业者的新生—走出失败 第3章 虚心学习， 不断进取(2)
四、要注意运用特定情形下保证人不承担民事责任的条款。《担保法》规定，有以下情形之一的，作为保证人的担保人不承担责任：1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的。
五、注意主合同无效的情节形。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，除另有约定外，担保合同也无效。根据民法和合同法的规定，主合同无效的情形还是较多的，如果因主合同无效而导致担保合同无效，担保人尽管不是必然的免除责任，但在一般情况下，担保人的责任会大大减轻。
六、注意检查担保合同的形式和程序是否合法。法律规定，以特定的抵押物和质押物担保，必须履行一定的程序，担保人可以主张担保关系不成立，以免除或减轻自己的责任。另外，《担保法》规定，除留置担保外，保证、抵押、质押、定金这几种担保形式均需要保证人与债权人签定书面合同，如果缺乏法定的书面形式，有可能导致担保人担保责任的免除。
七、要注意查看担保的主合同是否变更或债务是否转移。保证期间，如果债权人许可债务人转让债务，应当取得保证人的书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。还有，债权人与债务人协议变更主合同，也应取得保证人的书面同意，否则，除保证合同另有约定外，保证人不再承担保证责任。
八、注意运用保证期限的规定，尽可能免除责任。《担保法》规定，保证人与债务人未约定保证期限的，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期限内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。
九、注意行使对担保的破产债务人的预先追偿权。企业替债务人提供保证担保，一旦发生人民法院受理债务人破产案件的情形，即使债务人未提出债权请求，保证人也可申请参加财产分配，预先行使追偿权。
十、注意检查债权是否存在。对动产质押、权利质押和留置担保来说，债权消灭的，担保人的担保责任也随之免除。
314抵押担保应注意什么?
问：
我的老乡吴某准备开一家餐馆，向我借款10万元，期限半年。我要求他以他那辆桑塔纳汽车作担保，吴某到期无力偿还贷款，我可将汽车变卖。吴某答应了。我们很快就签订了借款合同和抵押协议，并去车管部门办理了抵押登记。
吴某的餐馆如期开张了，但生意很清淡。吴某见餐馆的经营状况不佳，知道肯定还不了我的欠款，又害怕我把他的车给卖了偿债。于是，与他的朋友孙某偷偷达成了卖车的协议，将桑塔纳作价15万元卖给孙某，约定交车时付款。但就在他们签订卖车协议后的第二天，吴某开车前往孙某处时，途中遇车祸，桑塔纳车报废了。请问吴某抵押给我的车子报废了，我的抵押是不是没有着落了?
答：
您与吴某的车辆抵押协议在车管部门办理了抵押登记，符合《担保法》规定的抵押的形式要件，抵押权有效成立。
由于抵押人不转移抵押物的占有，吴某可以继续对抵押物进行使用收益。作为抵押物的所有人，他也可以处分抵押物。但抵押权是一种以抵押物的交换价值优先受偿的权利，对抵押物的使用、收益和处理如果使抵押物的价值减少，就有可能影响抵押权人的优先受清偿的权利。因此我国《担保法》第49条规定，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担任；抵押人不提供的，不得转让抵押物。该法第51条第1款规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。这两条实际上是对抵押人侵害抵押权的行为及其责任方式的规定。另外，《担保法》第51条第2款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。这实际上是对第三人侵害抵押权的行为的规定。
根据您所说的情况，吴某作为抵押物的所有人，他可以将抵押物转让给他人，只要履行了法律规定的通知抵押权人和告知受让人的义务，转让行为就有效。但吴某与孙某只是达成了转让协议，并未履行车辆必须的登记过户手续，所以尚未发生所有权的转让，也就不存在判断该转让行为是否有效的问题。吴某驾驶抵押的车辆发生车祸造成车辆报废，如果车祸是因吴某过错而发生，则吴某应对抵押权的损害承担责任；由于车辆已无法修复，在借款合同期满之前您作为债权人可要求吴某提供新的担保，如果借款合同期满，吴某应向您偿还借款10万元；如果车祸原因部分或完全在第三人，则吴某可以将第三人支付的赔偿金作为借款的担保，如果赔偿金低于借款额，在借款期后，吴某应将不足的部分补足，偿还您的全部借款10万元。
315证券咨询机构能向我承诺投资收益吗?
问：
去年七月份，厦门一家证券信息服务公司发给我一封邀请函，说是一年内由他们提供信息告诉我做股票，保证让我的资金盈利翻两番(我的资金只按50000元计算)。头四个月作为初步合作。这期间保证资金翻一番，条件是由我先交2500元定金，到时若达到预定计划完成盈利100%则继续合作，再交给服务费。如果连盈利50%也没有达到，则全额退还我的定金，并终止合作。现在四个月时间期限到了没有赚到钱。我发传真要求退回定金，并终止合作。但他们再没有回答了，我手上有他们的邀请函和他们定的条件和信箱地址，还有我汇款和联系传真文件。请问我能否找他们退回定金?他们这种情况是否是违法行为?热切盼望您指点。
答：
根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(下简称：暂行办法)和《中华人民共和国证券法》的有关规定，我认为，该公司和你的约定是无效的，应当全部退还定金，理由如下：
第一，该证券信息有偿服务公司所从事证券信息咨询，如果不具备经中国证监委批准的业务许可资格，其就属于非法经营。就其『性』质而论，这一行为属于证券投资咨询业务。《暂行办法》规定：证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。未经中国证监会的许可，而擅自从事该暂行办法规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办(证监会)责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。《证券法》规定，证券投资咨询机构的设立条件、审批程序和业务规则，由国务院证券监督管理机构规定。未经证券监督管理机构批准，擅自设立证券交易服务机构的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第二，该证券信息有偿服务公司所从事的证券信息咨询，如果具备中国证监会批准的业务许可资格，其就违反证券咨询业务管理的禁止『性』规定。《暂行办法》规定，证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动：(一)向投资人承诺证券，期货投资收益。(二)与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。(三)法律、法规、规章所禁止的其他证券、 期货欺诈行为。如果证券、期货投资咨询机构违反这一规定的，由地方证管办(证监会)单处或者并处警告，没收违法所得，一万元以上十万元以下罚款，情节严重的，应当向中国证监会报告，由中国证监会作出暂停或者撤销业务资格的处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《证券法》规定，证券投资咨询机构的从业人员不得从事下列行为：(一)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。(二)法律、行政法规禁止的其他行为。证券交易服务机构违反证券法规定或者证券监督管理机构统一制定的业务规则的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，责令关闭。
316股票被盗卖，受害人如何索赔?
问：
1999年6月，我在上海某券商营业部办理指定交易，带过来4只股票，共14000股。按当时的市价计算，大约为20多万元。我买入这些股票以后，一直未动，也未委托他人代为抛售。可是今年2月，在大势转强时，我准备抛售这些股票，才发现帐户内的股票已经被人全部抛售一空，同时还提走了现款，资金帐户只剩下了100多元钱。我打出对帐单一看，发现不仅被抛售提款，而且被人透支，该营业部还向我提供了一份伪造我签名的《授权委托书》。我的损失惨重，请问我该怎么办?
答：
在没有授权委托以及"三证"(身份证、股东帐户卡、资金帐户卡)不齐全的情况下，擅自抛售并提现的行为，是对股票所有人的严重侵权，有关当事人无疑应承担责任，但有关券商也应承担管理责任。作为股民，在调解无效的情况下，可以向法院提起诉讼，追究侵权人和券商的经济责任和民事责任。我认为：按照《证券法》的有关规定，股民的权益将受到保护；如有必要，也可以向证券监督管理部门报告，以便追究有关券商的行政管理责任。应当指出，本案中有人伪造签名的《授权委托书》而抛售股票提取现金的行为，将可依法追究刑事责任。作为股民，你可以在下列方面主张权益：(一)要求返还被抛售的全部股票；(二)要求赔偿由于抛售股票造成的红利、送配股的损失；(三)要求免除非法透支产生的本息款。